ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 38/2006 QUE DECLARA INVÁLIDOS LOS ARTÍCULOS 5 FR. VII Y 12 FR. II DE LA LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA DE LA DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE

El 4 de octubre de 2006, el Procurador General de la República, promovió acción de inconstitucionalidad^¹ en contra de los artículos 5°, fracción VII, 9°, párrafos primero y segundo, y 12, fracción II, de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (LOPDC), publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 4 de septiembre de 2006, ésta se resolvió en sesión de 26 de febrero de 2008, y se acaba de publicar la sentencia en la página de la Corte.

Por efectos de trámite y método, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió primero el segundo concepto de invalidez, y posteriormente el primero, de los planteados en la acción de inconstitucionalidad.

SEGUNDO CONCEPTO DE INVALIDEZ VS EL ARTICULO 5°, FRACCIÓN VII, DE LA LOPDC POR IMPONER A LA PDC LA OBLIGACIÓN DE PRESENTAR UN INFORME AL CONGRESO SOBRE EL EJERCICIO DE SU FUNCIÓN.

En el segundo concepto de invalidez, la parte actora sostuvo medularmente que el articulo 5°, fracción VII, de la LOPDC, conculca el artículo 49 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), al imponer a la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (PDC) la obligación de presentar un informe anual al Congreso de la Unión, sobre el ejercicio de su función, pues en virtud del principio de división de poderes, para que un poder rinda un informe a otro, la propia Carta Magna debe ordenarlo de manera explicita o implícita, y no puede preverse en una ley ordinaria; además, de acuerdo al numeral 69 Constitucional, el Presidente de la República tiene la obligación de presentar al Congreso de la Unión, por escrito, un informe anual del estado que guarda la Administración Pública Federal; por tanto, al ser la PDC un organismo descentralizado de la Administración Pública Federal, el informe que rinda el Ejecutivo Federal sobre su administración contendrá también toda la información relativa al desempeño de la Procuraduría.

El artículo 5º, fracción VII, de la Ley impugnada, en la parte que interesa, dice textualmente:

"Artículo 5. Corresponderá a la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente:

VII. Informar anualmente al Congreso de la Unión sobre el ejercicio de su función y comparecer siempre que sea convocado para ese efecto, ante el Pleno o las Comisiones camerales correspondientes; (…)”

Según la Corte, este concepto de invalidez deviene fundado, en atención a las siguientes consideraciones:

El principio de división de poderes, cuyo contenido se estima violado por el artículo impugnado, se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución Federal.^²

Se desprende que el principio de división de poderes consiste, en esencia, en que el Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial; división que, según los distintos preceptos legales que integran la Carta Magna, tiene como finalidad establecer la especialización (aunque no de manera excluyente) de las principales atribuciones del Estado, a saber, la emisión de normas, su aplicación o materialización, y finalmente, la resolución de conflictos por un órgano imparcial.

La división de poderes también implica un sistema de pesos y contrapesos tendente a evitar la consolidación de un Poder u órgano absoluto capaz de producir una distorsión en el sistema de competencias previsto constitucionalmente o, como consecuencia de ello, una afectación al principio democrático, a los derechos fundamentales, o a sus garantías.

Dicho de otra manera, el principio de cuenta pretende evitar la concentración de atribuciones en un Poder, de manera que avasalle y someta indebidamente a los otros dos, en perjuicio de la integridad del orden constitucional.

Una vez precisado lo anterior, se afirma que, como lo señala la parte demandante en el concepto de invalidez que se examina, el articulo 5°, fracción VII, de la LOPDC, al imponer al titular de dicho órgano descentralizado la obligación de presentar un informe anual al Congreso de la Unión, sobre el ejercicio de su función, conculca el artículo 49 de la Constitución Política Federal, pues para hacer vigente el principio de división de poderes, así como la autonomía funcional de cada uno de ellos, con el fin de lograr el necesario equilibrio entre los distintos Poderes, es indispensable que la obligación de rendir informes de uno a otro poder esté consignada en la Constitución Federal, ya sea de manera explícita o implícita, tal como pospone, entre otros, el artículo 69 de la Constitución Federal, que impone al Presidente de la República el deber de asistir a la apertura de sesiones ordinarias del primer período de sesiones del Congreso de la Unión y de presentar en ese momento, ante dicho Poder, un informe por escrito, en el que manifiesta el estado que guarde la administración pública del país.

De esta manera, es claro que la necesidad de que sea la propia Constitución Federal la que establezca los casos en que uno de los Poderes rinda informe ante otro responde a un deseo del Constituyente de salvaguardar el principio de división de poderes comentado y de garantizar el equilibrio en el ejercicio de sus funciones; de donde se sigue que la obligación de los Poderes de rendir informe ante otro ha de encontrar su justificación en sede constitucional, a fin de proteger su naturaleza de autónomos que les otorga la propia Constitución; luego, es claro que no es posible que una ley secundaria, como el artículo 5º , fracción VII, de la LOPDC, establezca ese deber de rendir informe de un Poder a otro, pues ello equivaldría a que una norma de menor jerarquía permita que un Poder se sobreponga a otro, en detrimento de su esfera competencial y de su carácter de autónomo, y sobre todo, en franca violación del principio de división de poderes en que se sustenta la organización del Poder Público en nuestro país.

Además, debe recordarse que la PDC forma parte de la Administración Pública Federal, en términos del artículo 90 Constitucional, en relación con el artículo 2º, primer párrafo, de la LOPDC, que rezan textualmente:

“Art. 90. La Administración Pública Federal será centralizada y paraestatal conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso, que distribuirá los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las Secretarías de Estado y definirá las bases generales de creación de las entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo Federal en su operación.

Las leyes determinarán las relaciones entre las entidades paraestatales y el Ejecutivo Federal, o entre éstas y las Secretarías de Estado.”

“Artículo 2.- La Procuraduría de la Defensa del Contribuyente es un organismo público descentralizado, no sectorizado, con personalidad jurídica y patrimonio propios, con autonomía técnica, funcional y de gestión.

En estas condiciones, como el artículo 5º, fracción VII, de la LOPDC establece un deber de rendición de cuentas ante el Congreso de la Unión al titular de la PDC, sin que tal obligación esté expresa o implícitamente consignada en la Carta Magna, debe concluirse que tal disposición contraviene el principio de división de poderes consagrado en el artículo 49 de la Constitución Federal, sin que sea óbice para lo anterior la circunstancia de que el artículo 93, segundo y tercer párrafos, de la Ley Fundamental disponga que cualquiera de las Cámaras del Congreso de la Unión puede convocar a los organismos públicos descentralizados, para que rindan informes, respecto de sus funciones, cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades, y que las Cámaras, a pedido de una cuarta parte de sus miembros, tratándose de los diputados, y de la mitad, si se trata de los Senadores, tienen la facultad de integrar comisiones para investigar el funcionamiento de dichos organismos descentralizados.

Lo anterior, toda vez que la lectura de ese precepto permite constatar que la facultad que se otorga a las Cámaras del Congreso de la Unión para convocar a los organismos públicos descentralizados para que rindan informe respecto de sus funciones constituye un caso extraordinario acotado a los casos expresamente señalados en ese numeral, a saber, cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades, luego, tal potestad no puede ser entendida como una atribución de carácter ordinario, sino extraordinaria además, también se contempla la posibilidad de integrar comisiones para investigar el funcionamiento de dichos organismos descentralizados, en los casos de excepción y de acuerdo con la condición de que lo pida una cuarta parte de los miembros de la Cámara de Diputados y la mitad de la Cámara de Senadores, cuestiones que permiten establecer que se trata de situaciones extraordinarias, que no pueden tomarse como la regla general, sino precisamente como una excepción, máxime si se toma en consideración que la PDC es un organismo descentralizado de la Administración Pública Federal, por lo que su vínculo con el Ejecutivo es indirecto y mediato, es decir, no existe una relación ni directa ni de subordinación jerárquica; de aquí que la propia Ley que se combate, expresamente le confiere autonomía de gestión.

En este orden de ideas, ante lo fundado del concepto de invalidez en estudio, lo conducente es declarar la invalidez del 5º, fracción VII, de la LOPDC.

PRIMER CONCEPTO DE INVALIDEZ VS EL ARTÍCULO 12 FRACCIÓN II DE LA LOPDC POR ESTABLECER LA INTERVENCIÓN DEL SENADO EN EL NOMBRAMIENTO Y RATIFICACIÓN DE CONSEJEROS.

En su primer concepto de invalidez, la parte actora sostuvo esencialmente que el artículo 12, fracción II, de la LOPDC vulnera el principio de división de poderes, previsto en el artículo 49 de la Constitución Federal, así como el contenido del artículo 89, fracción II, de la propia Ley Fundamental, al establecer la intervención de la Cámara de Senadores y, en su caso, de la Comisión Permanente del Congreso de la Unión, respecto del nombramiento y/o ratificación de los consejeros independientes que forman parte de dicho organismo descentralizado.

El precepto legal impugnado de la LOPDC establece, en su parte conducente, lo que sigue:

"Artículo. 12. El Órgano de Gobierno de la Procuraduría es un cuerpo colegiado que se integra de la siguiente manera:

II. Seis consejeros independientes, los cuales serán designados por el Senado de la República o, en su caso, por la Comisión Permanente del Congreso de la Unión.

El Senado de la República preservará un adecuado equilibrio al designar a dichos consejeros, tomando en cuenta a los representantes de las principales universidades del país, a los representantes de asociaciones profesionales, así como a las principales cámaras empresariales. Estos nombramientos deberán recaer en personas que cuenten con amplia experiencia en la materia fiscal y contable y quienes por sus conocimientos, honorabilidad, prestigio profesional y experiencia sean ampliamente reconocidos y puedan contribuir a mejorar las funciones de la Procuraduría. ..."

El presente asunto implica determinar si es o no válido que a través de una ley se configure un sistema de colaboración entre el Ejecutivo y el Senado para nombrar a uno o varios servidores públicos de un organismo descentralizado, en virtud de que estos organismos, si bien poseen personalidad jurídica, patrimonio propio y gozan de una estructura separada del aparato central del Estado, están vinculados de manera indirecta y mediática con la Administración Pública Federal, dada su función de protección y defensa de los derechos fundamentales de los contribuyentes.

Ahora bien, los principios de soberanía nacional y de división de poderes se encuentran previstos en los artículos 39, 40, 41 y 49 de la Constitución Federal, cuyos textos conviene transcribir a continuación:

“ARTÍCULO. 39. La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.”

“ARTÍCULO. 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental.”

“ARTÍCULO. 41. El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal. (…)” ^³

De la interpretación de los artículos 39, 40 y 41, párrafo primero y 49 de la CPEUM se advierte que la soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo que, a su vez, delegó en el Poder Constituyente la facultad de emitir una Norma Suprema que, sirviendo de base para todo el ordenamiento jurídico mexicano, estableciera los derechos fundamentales mínimos (no únicos) de los gobernados, la forma de gobierno adoptada y, a nivel federal, la creación de los tres Poderes de la Unión, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, sus atribuciones, prohibiciones e interrelación entre ellos. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de que, como ha sucedido con el tiempo y la evolución de la sociedad, pudieran llegarse a establecer los organismos constitucionales autónomos, tales como el IFE, el BM, la CNDH y el INEGI, que se han incorporado al texto constitucional.

En este orden de ideas, tal cual se apuntó anteriormente, desde un principio el Constituyente originario tuvo la preocupación de poner límites preestablecidos y perfectamente delimitados a los órganos del Estado, a efecto de hacer efectivo el principio de división de poderes, reconociendo que el Legislativo, en atención a la importante facultad que le es inmanente, a saber, la emisión de normas, que pueden incidir en la esfera de competencia de los otros dos poderes, su naturaleza política como órgano de Estado y la condición humana de los miembros que lo conforman, se ve constantemente tentado a someter a su voluntad al Ejecutivo y al Judicial, no obstante que los tres se encuentren en un mismo nivel jerárquico, aunque con atribuciones distintas.

En lo tocante al principio de división de poderes, la Suprema Corte ha establecido que dicho principio puede ser vulnerado en diversos grados, por lo que la autonomía de los poderes públicos importa, respecto de los otros, la no intromisión, la no dependencia y la no subordinación.

Establecido lo anterior, es conveniente precisar que el artículo 80 de la CPEUM establece: "Se deposita el ejercicio del Supremo Poder Ejecutivo de la Unión en un solo individuo, que se denominará 'Presidente de los Estados Unidos Mexicanos."

Como se advierte, el Poder Ejecutivo es unipersonal, y salvo disposición expresa en la Carta Magna, el ejercicio de las atribuciones que se le confieren en la Constitución General le corresponden directamente a su Titular, es decir, al Presidente de la República.

En este contexto, el impugnado artículo 12, fracción II, de la LOPDC prevé que el Órgano de Gobierno de la Procuraduría estará constituido como un cuerpo colegiado, integrado, entre otros, por seis consejeros independientes, los cuales serán designados por el Senado de la República o, en su caso, por la Comisión Permanente del Congreso de la Unión.

Ahora bien, a efecto de analizar si efectivamente con el artículo impugnado se invade la esfera de competencia del Poder Ejecutivo, se hace necesario transcribir los artículos 73, fracciones XIX y XXX, 89, fracción II, y 90 de la CPEUM así como los numerales 1o., 3o. y 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal:

XI. Para crear y suprimir empleos públicos de la Federación y señalar, aumentar o disminuir sus dotaciones;

XXX. Para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores, y todas las otras concedidas por esta Constitución a los Poderes de la Unión.”

“ARTÍCULO 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes:

II. Nombrar y remover libremente a los secretarios del despacho, remover a los agentes diplomáticos y empleados superiores de Hacienda, y nombrar y remover libremente a los demás empleados de la Unión, cuyo nombramiento o remoción no esté determinado de otro modo en la Constitución o en las leyes; (…)”

“ARTÍCULO 90. La Administración Pública Federal será centralizada y paraestatal conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso, que distribuirá los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos y definirá las bases generales de creación de las entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo Federal en su operación.

Las leyes determinarán las relaciones entre las entidades paraestatales y el Ejecutivo Federal, o entre éstas y las Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos.”

“ARTÍCULO 1o. La presente Ley establece las bases de organización de la Administración Pública Federal, centralizada y paraestatal.

La Presidencia de la República, las Secretarías de Estado, los Departamentos Administrativos y la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal, integran la Administración Pública Centralizada.

Los organismos descentralizados, las empresas de participación estatal, las instituciones nacionales de crédito, las organizaciones auxiliares nacionales de crédito, las instituciones nacionales de seguros y de fianzas y los fideicomisos, componen la administración pública paraestatal.”

“ARTÍCULO 3o. El Poder Ejecutivo de la Unión se auxiliará en los términos de las disposiciones legales correspondientes, de las siguientes entidades de la administración pública paraestatal:

II. Empresas de participación estatal, instituciones nacionales de crédito, organizaciones auxiliares nacionales de crédito e instituciones nacionales de seguros y de fianzas, y

“ARTÍCULO 45. Son organismos descentralizados las entidades creadas por ley o decreto del Congreso de la Unión o por decreto del Ejecutivo Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, cualquiera que sea la estructura legal que adopten.”

a) Que es facultad del Congreso de la Unión la creación y supresión de empleos públicos federales, así como la expedición de todas las leyes que sean necesarias, a efecto de hacer efectivas, no sólo las atribuciones que a éste se confieren, sino también las demás que en favor de los poderes públicos se consagran.

b) Que corresponde, en exclusiva, al Presidente de la República, el nombramiento y remoción de los secretarios de despacho, así como la remoción de los agentes diplomáticos y empleados superiores de Hacienda. De igual forma, respecto del nombramiento y remoción de los demás empleados de la Unión, cuyo procedimiento no esté determinado de otro modo en la Constitución o en las leyes.

c) Que la Administración Pública Federal será centralizada y paraestatal, conforme a la ley orgánica que, al efecto, expida el Congreso, la que definirá las bases generales de creación de las entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo Federal en su operación, correspondiendo a la legislación ordinaria determinar la relación que deberá existir entre ellos.

d) Que la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal establece las bases de organización de ambas ramas de la administración, determinando, por lo que respecta a la paraestatal, que los organismos descentralizados, como entidades con personalidad jurídica y patrimonio propio, pueden ser creados por ley o decreto del Congreso de la Unión o por decreto del Ejecutivo Federal.

Ahora bien, aunque ya se transcribió el contenido de la fracción II del artículo 89 constitucional, es conveniente traer a colación también sus fracciones III, IV, V y IX, que a la letra dicen:

"Artículo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente, son las siguientes:

II. Nombrar y remover libremente a los secretarios del despacho, remover a los agentes diplomáticos

y empleados superiores de Hacienda, y nombrar y remover libremente a los demás empleados de la Unión, cuyo nombramiento o remoción no esté determinado de otro modo en la Constitución o en las leyes.

III. Nombrar los ministros, agentes diplomáticos y cónsules generales, con aprobación del Senado.

IV. Nombrar, con aprobación del Senado, los Coroneles y demás oficiales superiores del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales, y los empleados superiores de Hacienda.

V. Nombrar a los demás oficiales del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales, con arreglo a las leyes.

IX. Designar, con ratificación del Senado, al Procurador General de la República. "

De las fracciones normativas en comento se aprecia, en materia de nombramientos, lo que doctrinariamente se ha clasificado de la siguiente manera:

a) Nombramientos absolutamente libres: La voluntad del Titular del Ejecutivo Federal es absoluta, y puede decidir de manera libre el nombramiento y remoción de los Secretarios del despacho, así como la remoción de agentes diplomáticos y empleados superiores de hacienda.

b) Nombramientos sujetos a ratificación: En los que expresamente la Carta Magna autoriza la intervención del Senado, como son al Procurador General de la República, Coroneles y demás oficiales superiores del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales, así como a los empleados superiores de Hacienda.

c) Nombramientos que deben hacerse con sujeción a lo dispuesto en la ley. El Titular del Ejecutivo deberá observar los requisitos y nombramientos que establecen diversas normas, como es la Ley del Servicio Profesional de Carrera en la Administración Pública Federal, entre otras; tratándose de miembros de las fuerzas armadas, deberá apegarse a lo señalado en la normatividad castrense.

Por su parte, el artículo 76 de la Carta Magna dispone, en relación a la intervención del Senado respecto a los nombramientos de servidores públicos del Poder Ejecutivo, lo siguiente:

II. Ratificar los nombramientos que el mismo funcionario haga del Procurador General de la República, Ministros, agentes diplomáticos,

cónsules generales, empleados superiores de Hacienda, coroneles y demás jefes superiores del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales, en los términos que la ley disponga;

Como se aprecia del precepto legal reproducido, su contenido coincide, esencialmente, con lo previsto por el artículo 89, fracciones III, IV, V y IX, de la Norma Fundamental, donde se dispone que los nombramientos realizados por el Presidente de la República de los ministros, agentes diplomáticos, cónsules, generales, coroneles y demás oficiales superiores de las Fuerzas Armadas, empleados superiores de Hacienda, así como del Procurador General de la República deberán ser ratificados por el Senado.

Por otra parte, de una interpretación literal de la fracción XII en estudio, se aprecia que las demás facultades del Senado deberán estar necesariamente previstas en la Carta Magna, esto es, que el propio Constituyente le haya conferido alguna atribución en concreto, a efecto de evitar que el Congreso de la Unión, por la vía legislativa, le confiera alguna que constitucionalmente no le corresponde. También es factible, como ha acontecido con los órganos constitucionales autónomos, que en las reformas a la Constitución en las que se establecieron se le otorgue al Poder Legislativo alguna atribución relacionada con el nombramiento de quienes los integren.

Corrobora las anteriores argumentaciones el texto del artículo 73, fracción XXX, de la Constitución que establece:

Para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores, y todas las otras concedidas por esta Constitución a los Poderes de la Unión."

El análisis cuidadoso de esta norma permite apreciar que en ella se contemplan las llamadas facultades implícitas, pero también que las mismas se encuentran vinculadas con las "anteriores", es decir, las consignadas en las fracciones I a XXIX de la propia Constitución como facultades del Congreso y "todas las otras concedidas por esta Constitución a los Poderes de la Unión". Facultades ajenas a la Carta Magna sólo pueden ser las implícitas que se pueden establecer por el Congreso en leyes ordinarias, pero las mismas tienen que estar destinadas a "hacer efectivas" las facultades concedidas por el Pacto Federal, lo que implicaría tener que probar en cada caso. Tratándose del Senado y de la Cámara de Diputados, la relación tendría que ser con las facultades expresamente consignadas en los artículos 74 y 76, o en otros preceptos de la propia Norma Fundamental.

Precisado lo anterior, y atendiendo a una interpretación literal y sistemática de los preceptos constitucionales que se han referido, válidamente puede colegirse que el Poder Legislativo únicamente puede intervenir en el nombramiento de autoridades dependientes del Ejecutivo Federal, cuando la propia Carta Magna así lo disponga.

En otras palabras, el Legislativo, ya sea por alguna de sus cámaras, o en su defecto, a través de la Comisión Permanente, no está facultado para intervenir en algún nombramiento dentro de la Administración Pública Federal, a menos que así lo prevea expresamente la Carta Magna.

Específicamente, en relación con la facultad derivada de la fracción II del artículo 89 de la Constitución General de la República, se tiene que el Titular del Poder Ejecutivo Federal puede:

* Nombrar y remover libremente a los secretarios del despacho (facultad de nombramiento y remoción absolutamente libre).

* Remover libremente a los agentes diplomáticos y empleados superiores de hacienda (facultad de remoción absolutamente libre).

* Nombrar y remover libremente a los demás empleados de la Unión, cuyo nombramiento o remoción no esté determinado de otro modo en la Constitución o en las leyes (facultad de nombramiento y remoción que debe ejercerse con sujeción a lo dispuesto en ley).

* Como se advierte, por lo que respecta a las dos primeras facultades, el Presidente de la República tiene absoluta libertad para hacer los nombramientos y remociones respectivos, sin que su determinación se encuentre sujeta al cumplimiento de alguna condición en particular, es decir, queda al arbitrio del Ejecutivo Federal la designación o destitución de los empleados públicos a que éstas se refieren.

Por lo que respecta a la mencionada en último término, si bien, en principio, el titular del órgano ejecutivo cuenta con igual margen de maniobra, el ejercicio de dicha facultad se encuentra condicionado a que ni en el texto constitucional ni en la legislación ordinaria se establezcan reglas procedimentales para el nombramiento o remoción de los funcionarios a que en ella se alude; esto es, si la Constitución Federal o la legislación secundaria establecen un modo particular de proceder, en relación con la designación o destitución de este tipo de funcionarios, el Presidente de la República no podrá actuar con total libertad, sino que tendrá que ajustarse a lo que en cualquiera de los ordenamientos señalados se disponga.

No cabe duda que, de acuerdo con la parte final de la fracción II del artículo 89 de la CPEUM, el procedimiento a que se ha hecho referencia puede contemplarse tanto en la Norma Fundamental como en ordenamientos secundarios. De estar previsto en la Carta Magna, su instrumentación no generará mayor problema, pues, en términos de la disposición antes citada y en aplicación del principio general de derecho “la ley especial deroga a la general”, deberá prevalecer aquel procedimiento establecido de manera específica para el nombramiento o remoción del funcionario de que se trate;

Sin embargo, la circunstancia de que tal procedimiento se encuentre regulado en la ley ordinaria plantea una serie de interrogantes a las que habrá de darse respuesta.

La primera cuestión a dilucidar es hasta qué punto el legislador ordinario puede condicionar la facultad originaria de libre nombramiento y remoción del Titular del Ejecutivo Federal; es decir, qué tipo de reglas puede establecer a este respecto, las cuales, a final de cuentas, se traducirán en limitaciones a la aludida facultad.

En este sentido, en los procedimientos para la designación o destitución de los “demás empleados de la Unión”, que se contemplen en ley, pueden preverse disposiciones relacionadas con requisitos, impedimentos, prohibiciones y demás formalidades que deban regir la materia, así como actos de concurrencia de los poderes públicos, como parte del principio de división de poderes, para lo cual es necesario que los órganos que en ellos intervengan, se encuentren expresamente facultados por la Constitución para ejercer las funciones que la ley les encomienda.

En atención a lo anterior, es dable mencionar que el principio de división de poderes en tres órganos claramente diferenciados no siempre supone una separación definitiva y tajante de las funciones estatales, sino que tiende a ser más bien flexible, permitiendo que dichos órganos de poder colaboren y, en algunos casos, realicen funciones de manera coordinada. En muchas ocasiones, la concurrencia de los poderes públicos se manifiesta como asunción de funciones propias del órgano con el que se colabora; así pues, las excepciones que, en este sentido, prevea la ley, deben cumplir dos requisitos -que, de alguna manera, encierran el mismo propósito-, para ser constitucionalmente válidas:

a) Deben consignarse expresamente en la Norma Fundamental, o bien, la función respectiva debe ser estrictamente necesaria para hacer efectivas las facultades exclusivas del órgano con el que se colabora.

b) La función correspondiente debe ser ejercida sólo en los casos expresamente autorizados, o bien, cuando resulte indispensable para hacer efectiva una facultad propia del poder con el que se colabora.

De no cumplirse con alguna de las exigencias antes señaladas, se estaría en presencia no de un comportamiento autorizado, sino de una arrogación ilegítima de facultades por parte del órgano colaborador, toda vez que, como se ha mencionado, no basta que el concurso de los entes públicos se funde en el principio de división de poderes, con base en el cual se diseña un sistema de pesos y contrapesos tendente a evitar la consolidación de uno solo de ellos, sino que debe estar previsto expresamente en el texto de la Ley Fundamental; es decir, a nivel constitucional o, en su defecto, resultar absolutamente necesario para el ejercicio de las facultades propias del órgano al que se auxilie.

Sentado lo anterior, se tiene que, en la especie, el fundamento que sirvió de base al legislador ordinario para la expedición de la LOPDC tiene como origen el mencionado principio, siendo su principal objetivo la creación de un organismo descentralizado que pudiera servir a los intereses de los contribuyentes en su asesoría y defensa legales frente a los actos de los poderes públicos, en especial del Poder Ejecutivo (en cargado de hacer efectivas las normas tributarias) a través de la consolidación de la autonomía técnica y de gestión necesaria para el cumplimiento de sus fines. Así se expresó la exposición de motivos de la iniciativa de ley presentada al efecto.

Sin embargo, del análisis del procedimiento legislativo se advierte la intención del legislador ordinario por crear un organismo concebido como una figura dotada de plena autonomía de gestión de sus funciones, puesto que de esta forma se garantiza la independencia de la autoridad para actuar en defensa de los derechos de los ciudadanos, puesto que el Estado, como contraparte, constituye un ente ante el cual los ciudadanos se encuentran en desventaja natural, circunstancia que surte el derecho del ciudadano a un orden jurídico que le garantice una defensa eficiente, que pueda eficazmente menguar esa condición de desventaja.

Por lo anterior se torna clara la intención del legislador de configurar a la PDC como un organismo descentralizado, libre en sus facultades de gestión, en aras de garantizar su auténtica independencia y consolidación como asesor y defensor de los contribuyentes, sobre todo de los que poseen menos recursos y menor preparación, como lo señala la propia exposición de motivos, al decir:

“ (…) el acceso a la justicia fiscal y administrativa enfrenta diversas dificultades que aleja esta magnífica instancia de impartición de justicia de los gobernados, a quienes está destinada precisamente esta jurisdicción, como es el caso de causantes de bajos recursos económicos, que no pueden pagar los servicios profesionales de asesoría y representación, así como los gobernados que se allanan por desconocimiento o porque resulta más complicado o tardado someter a juicio sus asuntos, aun cuando sean irregulares o ilegales.”

Cabe recordar que, en el momento de contestar las observaciones propuestas por el Presidente de la República, respecto de la manera de nombrar a los consejeros de la PDC, las Comisiones Unidas de Justicia y de Estudios Legislativos, Segunda, hicieron énfasis en que la participación del Senado en su nombramiento garantiza la autonomía autárquica del órgano de gobierno.

En estas condiciones, es claro que el legislador juzgó necesario que los consejeros independientes de la PDC contaran con el mayor respaldo político posible, lo que resulta entendible, dada la naturaleza propia de sus funciones, que en la práctica procesal se encaminan a defender los intereses de los contribuyentes en oposición a las pretensiones tributarias del Estado.

De esta forma, las Comisiones referidas estimaron que, con la inclusión del Senado en el nombramiento de ese órgano de gobierno, no se vulneraba precepto constitucional alguno, ni se trastocaba el régimen de división de poderes, pues, a su decir, además de no representar invasión a la esfera competencial de éste último, permitiría asegurar que la designación que a este respecto se hiciere, no constituyera una determinación unilateral, sino respaldada por otro de los poderes públicos, en un sistema jurídico de colaboración.

De lo anterior se sigue que la facultad del Presidente de la República de nombrar o remover a los demás empleados de la Unión, prevista en el artículo 89, fracción II, de la Constitución Federal, si bien está acotada a este sistema de colaboración con otro de los Poderes, como es una de las Cámaras del Legislativo Federal, de cualquier manera, garantiza al Ejecutivo Federal la potestad de poder participar en el procedimiento relativo al nombramiento y remoción, en su caso, de los funcionarios y empleados de la Unión, en los términos que establezcan las leyes aplicables; de donde se sigue que, aún supeditado a las limitaciones que establezca la ley, de cualquier manera, el titular del Ejecutivo Federal ha de tener participación expresa de la ley dentro del procedimiento de nombramiento y remoción de esos funcionarios, porque así se desprende del contenido de la porción normativa constitucional en comento; luego, es claro que si un precepto secundario, al establecer la mecánica de nombramiento o remoción de los funcionarios de los organismos públicos descentralizados niegan al Presidente de la República toda intervención dentro de ese procedimiento, su texto acusará violación al artículo constitucional en consulta y a los principios de soberanía y de división de poderes explicados en párrafos precedentes.

Precisado lo anterior, la SCJN considera que el artículo 12, fracción II, de la LOPDC, al establecer que los seis consejeros independientes, que integran el órgano de gobierno de la PDC, serán designados por el Senado de la República, o en su caso, por la Comisión Permanente del Congreso de la Unión, vulnera el principio de división de poderes examinado, así como el contenido del artículo 89, fracción II, de la Constitución Federal, toda vez que en el texto del precepto impugnado no se da intervención alguna al presidente de la República en el proceso de nombramiento de los consejeros independientes, con lo cual se excluye por completo la colaboración entre los dos Poderes de la Unión para el nombramiento o remoción de esos funcionarios, como lo dispone el precepto constitucional en consulta.

Lo anterior cobra relevancia si se toma en consideración el contenido de las funciones que los mencionados consejeros independientes desempeñan según los artículos 12 y 13 de la LOPDC, a fin de determinar si la exclusión del Ejecutivo Federal en el nombramiento y remoción de estos funcionarios afecta o no las funciones que el Ejecutivo busca satisfacer a través del quehacer de este organismo público descentralizado.

De lo anterior se sigue que, dada la naturaleza de las funciones de los Consejeros Independientes, y su incidencia en las tareas propias de la PDC, se vuelve injustificada la exclusión del Ejecutivo Federal en el proceso de nombramiento y remoción de tales funcionarios, por lo cual debe concluirse que es inconstitucional el artículo 12, fracción II de la LOPDC, porque teniendo facultades de decisión y administración al interior de la Procuraduría, existe un desplazamiento total del presidente de la República, en el nombramiento de los consejeros independientes; luego, este vaciamiento de facultades vulnera el artículo 89, fracción II, en relación con el diverso artículo 90, ambos de la Constitución Federal.

De esta manera, es dable afirmar que la anotación en la parte final del artículo 89, fracción II, de la Constitución Federal, que permite que una ley secundaria contemple un procedimiento distinto para el nombramiento de los demás empleados de la Unión, debe interpretarse que tal procedimiento ha de estar enmarcado y limitado por los principios referidos, es decir, salvaguardando el de división de poderes y el de autonomía de cada uno y regulando, en detalle, las facultades y obligaciones que a cada poder señala la propia Constitución, pero sin introducir atribuciones u obligaciones que no estén consignadas en la misma y que supusieran no ajustarse a ella, vulnerando los repetidos principios.

De esta manera, debe apuntarse que atendiendo a la naturaleza del órgano de la administración pública, que en el asunto en estudio es descentralizado, no se justifica la intervención del Senado en el nombramiento de los funcionarios a que se ha hecho referencia.

La Corte, en su actuación de Tribunal Constitucional, ha determinado que los órganos descentralizados, no obstante su autonomía, están subordinados a la Administración Pública Federal de manera indirecta, por lo cual, se insiste, es claro que no existe justificación alguna para considerar que el Senado pueda en exclusiva nombrar a los servidores públicos de referencia, con la exclusión expresa del Ejecutivo Federal en ese procedimiento, toda vez que el artículo 90 del Pacto Federal no establece tal atribución, ni tampoco se encuentra expresamente contemplada en algún otro mandato constitucional.

En estas condiciones, una vez precisado que correspondía al legislador ordinario establecer formas de colaboración entre poderes en las que, sin extralimitarse en sus funciones, es decir, sin atribuir facultades a un órgano al que constitucionalmente no se le confieren, y sin excluir al Presidente de la República, que constitucionalmente debe intervenir en el nombramiento y, en su caso, remoción de los Consejeros Independientes del organismo descentralizado de referencia, pudiera alcanzarse el objetivo primordial trazado por la ley de la materia, se impone resolver que el dispositivo en que se autoriza solamente a la Cámara de Senadores o, en su caso, a la Comisión Permanente, a intervenir en el procedimiento de designación de los Consejeros Independientes de la procuraduría de la Defensa del Contribuyente, involucra una invasión a la esfera de atribuciones del Poder Ejecutivo, al no estar previsto a nivel constitucional tal circunstancia.

De conformidad con lo expuesto, la Corte estimó procedente declarar la invalidez del artículo 12, fracción II, de la LOPDC, publicada el cuatro de septiembre de dos mil seis en el DOF.

En virtud de lo anterior en su resolutivo primero la SCJN resolvió que es procedente y parcialmente fundada la acción de inconstitucionalidad.

En el resolutivo segundo, se declara la invalidez de los artículos 5º, fracción VII, y 12, fracción II, de la LOPDC, publicada el cuatro de septiembre de dos mil seis, en el DOF.

En el resolutivo tercero, se desestima la acción de inconstitucionalidad respecto del artículo 9°, párrafos primero y segundo, de la LOPDC, publicada el cuatro de septiembre de dos mil seis en el DOF.

Así lo resolvió el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de diez votos de los señores Ministros Sergio Salvador Aguirre Anguiano, José Ramón Cossío Díaz, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas, Genaro David Góngora Pimentel, José de Jesús Gudiño Pelayo, Mariano Azuela Güitrón, Sergio A. Valls Hernández, Olga María del Carmen Sánchez Cordero de García Villegas y Presidente Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, se aprobó la propuesta de declarar la invalidez del artículo 5, fracción VII, de la Ley Orgánica de la Orgánica de la Procuraduría del Contribuyente, y el Señor Ministro Juan N. Silva Meza votó en contra y se reservó su derecho para formular voto particular.

Por mayoría de siete votos de los señores Ministros Sergio Salvador Aguirre Anguiano, José Ramón Cossío Díaz, José Fernando Franco González Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo, Mariano Azuela Güitrón, Sergio A. Valls Hernández y Presidente Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, se aprobó la propuesta de declarar la invalidez del artículo 9, párrafos primero y segundo de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, y los señores Ministros Margarita Beatriz Luna Ramos, Genaro David Góngora Pimentel, Olga María del Carmen Sánchez Cordero de García Villegas y Juan N. Silva Meza, votaron en contra y se reservaron su derecho a formular votos particulares o, en su caso, voto de minoría, y los señores Ministros Sergio Salvador Aguirre Anguiano, José Ramón Cossío Díaz, José Fernando Franco González Salas y Sergio A. Valls Hernández, se reservaron su derecho para formular, en su caso y oportunidad, votos concurrentes o un voto concurrente conjunto.

Por unanimidad de once votos se aprobó la propuesta de declarar la invalidez del artículo 12, fracción II, de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, y los Señores Ministros Sergio Salvador Aguirre Anguiano, José Ramón Cossío Díaz, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas, Genaro David Góngora Pimentel, José de Jesús Gudiño Pelayo, Mariano Azuela Güitrón, Sergio A. Valls Hernández, Juan N. Silva Meza

1.- El 4 de octubre de 2006, el Procurador General de la República interpuso acción de inconstitucionalidad en contra de los siguientes artículos de la LOPDC, publicada en el DOF el 4 de septiembre de 2006:

a) 5°, fracción VII, respecto a la obligación de la Procuraduría de Informar anualmente al Congreso de la Unión sobre el ejercicio de su función y comparecer siempre que sea convocado para ese efecto, ante el Pleno o las Comisiones camerales correspondientes.

b) 9°, párrafos primero y segundo, por establecer que la designación del Procurador de la Defensa del Contribuyente, será realizada por el Senado de la República o, en su caso, por la Comisión Permanente del Congreso de la Unión, de entre la terna que someta a su consideración el Presidente de la República; y podrá ser ratificado para un segundo período. Asimismo establecen que podrá ser destituido y sujeto a responsabilidad por las causas y conforme a las disposiciones aplicables de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos.

c) 12, fracción II, principalmente porque señala que los Seis consejeros independientes serán designados por el Senado de la República o, en su caso, por la Comisión Permanente del Congreso de la Unión.

2.- La corte resolvió que la acción es procedente y parcialmente fundada. Declarando la invalidez de los siguientes artículos de la LOPDC:

a) 5º, fracción VII, por establecer un deber de rendición de cuentas ante el Congreso de la Unión al titular de la PDC, sin que tal obligación esté expresa o implícitamente consignada en la Carta Magna, siendo que tal disposición contraviene el principio de división de poderes.

b) y 12, fracción II, por establecer que solamente a la Cámara de Senadores o, en su caso, la Comisión Permanente, intervendrán en el procedimiento de designación de los Consejeros Independientes de la PDC, lo cual involucra una invasión a la esfera de atribuciones del Poder Ejecutivo, al no estar previsto a nivel constitucional tal circunstancia.

3.- La Corte resolvió desestimar la acción de inconstitucionalidad respecto del artículo 9°, párrafos primero y segundo, de la LOPDC, por una circunstancia procedimental. Esto es así, porque a pesar de que por mayoría de siete votos se aprobó declarar su invalidez, para que sus efectos sean estimatorios de invalidez general, se requiere un mínimo de ocho votos de los ministros.

4.- La importancia de esta acción reside en que, al establecer competencias al poder legislativo para el nombramiento del Procurador de la PDC y de los Consejeros, así como para exigir un informe de la actuación de este organismo, la intención del legislador ordinario era crear un organismo concebido como una figura dotada de plena autonomía de gestión de sus funciones, puesto que de esta forma se garantiza la independencia de la autoridad para actuar en defensa de los derechos de los ciudadanos, en específico de los contribuyentes, puesto que el Estado, como contraparte, constituye un ente ante el cual los ciudadanos se encuentran en desventaja natural, circunstancia que surte el derecho del ciudadano a un orden jurídico que le garantice una defensa eficiente, que pueda eficazmente menguar esa condición de desventaja.

Y es claro que el legislador juzgó necesario que los consejeros independientes de la PDC contaran con el mayor respaldo político posible, lo que resulta entendible, dada la naturaleza propia de sus funciones, que en la práctica procesal se encaminan a defender los intereses de los contribuyentes en oposición a las pretensiones tributarias del Estado.

_________________________________________________________________________________________

1 En un artículo anterior, explicamos la acción de inconstitucionalidad.

2 Artículo 49 de la CPEUM.- “El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para legislar.”